庭前会议的辩护

一、庭前会议的基本内容

1、庭前会议的目的和功能

刑诉法第187条第2款：对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见

《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第1条第1款：适用普通程序，对证据材料较多、案件疑难复杂、社会影响较大、控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的，可以召开庭前会议

目的和功能：

程序问题的预先处理：防止当庭提出程序问题导致庭审中断

实体问题的归纳：提前梳理争议焦点，提高庭审效率

2、申请召开庭前会议的方法

1）提交书面申请：详细陈述理由、工作留痕、增加办案人员重视程度

2）以排除非法证据作为切入点：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议

3）借助检察院力量：说服检察院一起申请召开庭前会议

4）申请受阻时变换沟通对象：向合议庭其他成员、庭长、院长等人继续沟通

5）出现新情况时再次申请：庭前会议不一定只能在第一次开庭前召开，出现新情况也可以召开

3、庭前会议需要解决的问题

刑诉法第228条

1）是否对案件管辖有异议

2）是否申请有关人员回避

3）是否申请补公开审理

4）是否申请排除非法证据

5）是否提供新的证据材料

6）是否申请重新鉴定或者勘验

7）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料

8）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭

9）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议

10）与审判相关的其他问题

庭前会议中，人民法院可以开展附带民事调解

扩展事项：

1）瑕疵证据问题：部分证据存在瑕疵，但未达到排除标准，如何进行处理，可以进行协商、如进行量刑协商等

2）开庭方式问题

3）旁听等

二、庭前会议中管辖权异议的申请

1、管辖权争议的常见情形

1）级别管辖被压低：可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖，但是如何理解“可能判处无期徒刑、死刑”例如诈骗金额500万元，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，是否属于“可能判处无期徒刑”的案件？

2）指定管辖可能导致级别管辖降低

如某重大经济犯罪案件，省公安厅依法指定给市公安局

3）连续指定管辖的问题

省厅指定市局，市局指定给分局，

4）地域管辖问题

在涉众犯罪暗中，被害人人数众多，分布地域广，可能犯罪众多

5）管辖不明的问题

2、如何进行“管辖权辩护”

1）突出案件重大复杂或疑难的地方，争取“提级管辖”

刑诉法解释第17条：重大疑难复杂案件，新类型的疑难案件，在法律适用上具有普遍指导意义的案件，可以移送中级人民法院审判

2）全面搜集“犯罪地”的证据

3）核实侦查、审查起诉、审判阶段指定管辖手续是否完善

4）向上级人民法院反应

5）寻找因回避原因导致移送管辖的事由

三、庭前会议中如何申请调取证据

1、申请调取证据的基本原则

1）全面性原则：要全面挖掘可能对被告人有利的证据，既包括证人、被害人或其他相关主体掌握或持有的证据，也包括办案机关已收集但未随案移送的证据

2）书面性原则：《庭前会议规程》第16条：被告人及其辩护人书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当调取，并通知人民检察院在收到调取决定书后三日内移送。

3）根据性原则：为了促使办案机关同意调取相关证据，应当提供尽量多的、尽量详细的证据线索，便于办案机关开展调取证据工作

2、如何根据现有案卷识别需要调取的材料

1）注意笔录中提到的材料是否存在：被告人及证人在笔录中可能会提到某些证据材料，合适这些材料是否入卷

2）注意笔录中是否提到过其他笔录内容：如被告人笔录记载“关于这个问题我之前已经说过了”，如果此前没有笔录，或者笔录均没有体现该问题，说明有其他笔录可能没有随案移送

3）注意拘留后24小时内有无讯问笔录

4）注意笔录序号

5）注意笔录时间和羁押时间

6）注意调取证据通知书对应的证据是否全部在卷

3、说服法官同意调取证据的技巧

1）提供尽可能详细的线索

对于证据来源，证据保存第，证据载体等，提供尽可能详细的信息，降低法官调查取证的工作成本

2）重点说明证据对定罪量刑的影响

一般需要调取的证据对定罪量刑存在较大影响时，法官才更有调查取证的动力

3）尽量当面沟通，聆听法官想法

凡是说服的工作，都要注意双向的沟通，避免自说自话，只有了解了法官对调查取证的想法，才能提出更有针对性的意见

4）多寻找证据方面的硬伤

如被告人笔录中明确提到之前做过的一份笔录，但是案卷中却没有该份笔录，这样的理由一般无法回避

5）重点说明如果不调查取证可能给审判工作造成的不利影响

四、庭前会议中“展示证据”如何把握

1、展示证据不是出示证据

展示证据时，不主张详细些宣读证据内容，控辩双方可采取对证据证明事项予以简单总结，概括说明等方式，听取对方意见

2、不宜和盘托出，也不要证据突袭

不要搞证据突袭，否则庭前会议整理焦点、提高庭审效率的目的将落空

3、不发表详细质证意见

对公诉人展示的证据，简要说明有无异议即可，庭前会议不发表详细的质证意见

4、注意是对证据而非“犯罪事实”发表意见

在对证据表达意见时，可能被问道对某些犯罪事实是否有异议的问题，涉及罪名的定性问题，不在提前会议讨论之列

5、尽量申请被告人参加庭前会议

庭前会议规程第19条：人民法院组织展示证据的，一般应当通知被告人参加庭前会议

6、尽量获取控方举证目录

部分案件证据量庞大，提前拿到控方举证目录，可以按照相应顺序提高庭审效率

五、庭前会议和庭审如何有效衔接

1、庭前会议可以决定的事项

1）对可能导致庭审中断的事项，应当作出处理：如管辖、回避、非法证据排除等问题

2）开庭前作出决定并告知

3）庭审中没有新的理由不得再次提出

2、庭前会议可以协商一致的事项

1）实体争议焦点：在庭审中将围绕争议焦点

2）证据收集的合法性：控辩双方对证据合法性达成一致意见后，控方可以煦小安则撤回相关证据，辩方也可以撤回排除非法证据申请，未达成一致意见的，由法院审查是否作为非法证据排查

3）无争议的证据：在庭审质证予以简化

4）无正当理由不得反悔

3、庭审会议中不可处理的事项

1）不能进行质证：只能展示证据而非出示证据，梳理对哪些证据存在争议

2）不能进行实体审理，只能归纳争议焦点，不可以展开调查或辩论

刑辩律师如何面对当前执业中的挑战和机遇

一、理想与现实

（一）西方社会的律师制度发展及观念

律师行业发展有2000多年了，在古罗马时期有了律师的雏形。得到了统治者的认可

（二）中国的律师制度发展

中国古代的律师，春秋末年，有律师的雏形，但是被处死了

“讼师”不等于“律师”，讼师无在法庭上发言的权利，无合法地位，非法经营者，

清朝末年沈家本曾经提出过建立律师制度，失败，

1912年中华民国律师暂行条例公布，第一次出现了律师制度

1949年到54年没有律师，54年律师制度重建，57年，律师制度废除

1979年开始重建

总结回顾，上世纪80年代，协助法官办案

上世纪90年代，开始出现了合作所和合伙所，出身卑微，各自为战，各自为政，处境艰难

本世纪以后，律师制度又了迅猛发展，现在有60多万，律师素质不断提升

二、知识与技能

怎样将抽象的知识转化为具象的能力

（一）律师的行业管理从无序化向有序化的发展-律所管理要科学化

中国律师的现状

1、多数的律所或者绝大大叔的律所还是处于各自为战、各自为政的个体化模式

2、有少部分律所往前发展了一部，走向特色，有一些比较突出的专业，打专业的牌

3、还有一部分走向了小团队话，或者说叫小山头化，就是由个体经营化走向了小的团队化。

团队化管理

律所只有在大团队的基础之上，进行很好的科学化管理，才能保证每个律师个人的业务走向高度的专业化

而律师个人业务的专业化和律所发展的综合化，必须以团队化为基础做职称。

（二）技能培训缺乏

将知识与技能混为一谈，律师培训一直停留在知识培训层面

三、理论与实务

（一）理论与实务相脱节的现象很严重

根本原因在于教育模式的固化和滞后

另一方面，实务界对理论界有排斥

（二）理论与实务的脱节

学科之间的脱节

实体法与程序法的脱节

（三）律师是专业人士，不是熟练工

（四）如何学习理论

什么是理论？

理论不是知识的堆砌，不是抽象的概念和简单的法条，理论是原理，是原则，把原理吃透，把原则吃透，才是真正掌握了理论

学理论学什么？

是学原理，学原则，而不是抽象的概念，更不仅仅是法律条文，重视理论，吃透原理是律师提升完善自己的必由之路，也是避免被时代淘汰的唯一选择。

四、习惯与思路

面对复杂案件，如何找到突破点

（一）两个重要环节：会见与玉娟

阅卷的重要性，中国现阶段律师办案的过程当中，阅卷特别重要，这也是一种比较特殊的现象，在其他国家的法庭上，没有这么多案卷，因为证人是到庭的，是直接言辞原则，我们现在虽然提出了以审判为中心，但在很多问题上还是停留在以侦查为中心、以案卷为中心的状态中

（二）阅卷的方法

1、全面通读无遗漏、筛选以后要精读，要非常仔细的研究，用摘卷、列表、画图等各种方式来加以分析

阅卷时画图非常重要，一个复杂的案件会看的眼花缭乱，一旦画好了一目了然

2、找到关键问题

案卷中很多细节非常重要，要善于在细节中发现问题，不重要的东西再多也没有价值，抓到要害才能解决问题。

（三）思维方式的转变过程

1、一定要先从最不利的因素着眼，从最坏处着想，要把最不利的可能性都预判到，然后一个一个予以排除，才能获得更好的结果，如果事先把问题想得太简单了，往往会出现实务

2、转变思维方式，侦查机关在侦查案件时要怀疑一切，而律师办案时则要排除一切合理怀疑。

五、变化与不变

以刑事诉讼为例，看律师执业的挑战和机遇

生成期的律师是中国律师行业的拓荒者

孕育大律师的土壤还不具备，但是发展空间也大，面临的问题很多，不该由律师面对的也面对了，司法环境的问题，司法腐败的问题，整体司法水准不够高的问题，面对当事人和社会公众不理解的问题

改善环境、规范管理、提升技能是面向未来的三个重要课题

第一讲：刑事辩护实战技能指引（上）

一、接谈案件与会见

（一）接谈案件

1、耐心倾听而不轻信，就像医生面对患者，不信当事人，不信检察官，只信证据。但是都要听，但什么都不要信，最后看材料，重调查，重研究。

2、客观分析而不承诺，不能保证或者预测结果。我们没有承诺的能力和条件，客观的分析，根据已经掌握的材料，可能会有个什么样的结果

3、告知权利，防范在先。不能承诺，不能私自收费，不要讲大话。

（二）会见

1、要摆正关系。要依法维护当事人的权利。放下身段为委托人服务。

2、要有亲和力。取得当事人的信任。

3、耐心倾听，不可轻信。

4、不能训斥、贬低当事人。律师只能帮助当事人，委婉的规劝他。不能训斥当事人，要尊重其人格。

5、依法行事，遵守规则。

6、谨言慎行，自我保护。提问时要注意问话方式。解释法律透彻。

二、调查取证和阅卷

（一）调查取证

1、调查取证的作用不容忽视。积极辩护和消极辩护。法治发达国家，消极辩护，即只要打破控方证据链就可以做到有效辩护，中国目前法治情况下，单纯消极辩护是不能做到有效辩护。所以应该积极辩护，积极调查取证。

2、知难而上，不能因噎废食。刑法第306条，导致调查取证难。应当排除的非法证据不包括辩方证据。证据的三性是控方证据，定罪的证据，不包括辩方证据。律师要严格取证。律师取证的合法性与否不能由被告人来承担不利后果。只要真实有关联性就可以作为辩方证据。

3、运用智慧加强自我保护。通过维护当事人合法权益的方式，最终达到维护司法公正的目的。运用智慧，采取各种方式取证。尽量两个人以上取证，尽量录音录像。录音录像是为了保护自己。采取书面自书材料或者申请证人出庭作证。

（二）阅卷

1、全面细致通览。先粗看一遍，避免遗漏。中国的审判中心原则远远没有实现，按照案卷来定罪。不像欧美直接证人出庭，言辞证据定罪。

2、善于在卷宗重发现问题，找出重点。细看材料，发现蛛丝马迹。

3、认真理清线索。不要轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责。律师的能力是把复杂问题简单化。画图做表很重要。画图做表就是把一个案子简化的过程，可以帮助我们理清线索。阅卷的时候不能理清线索，可能会白费功夫，也可能误入歧途，看明白卷要做到钻进去和爬出来。

4、切忌先入为主。分析案卷内容的思路要做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑。我们成功与否就在于不管做什么事都能超脱偏见，战胜自己。

5、准确摘录案卷。一定要加引号，认真、准确、忠于原文，不能摘录大意，更不能夹带个人的观点，要像复印照相一样。

6、重视制表、画图。画图的准确、科学与否很重要。做表如果不做到最细的程度，很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象。办案子必须重视案卷，通过阅卷能发现一些非常重要的、关键性的，意想不到的问题。

7、帮助法官看卷。我们做的图表可以提供给合议庭，帮助法官看卷。利用证据去说服法官，尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透，列出来，再加上我们的意见交给法官。

三、如何形成辩护思路

（一）对案件事实要分析透彻

1、要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面。专家论证意见很重要。

2、在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述

3、分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话。

（二）寻找辩点要打开思路

举例：律师包庇案

突破点：移花接木到借花献佛

研究案件背景，

刑事辩护技能是一个大课题

接谈案件 阶段

须注意：

（一）耐心倾听而不轻信。可适当引导一下。（谁都不信，都可能有假、都有可能有错，只信证据；但什么都要听）法律（证据）真实与客观真实

维护司法公正是目的

（二）客观分析而不承诺

（三）告知权利、防范在先。不能私自收费、不能给予承诺等须明确告知

会见 阶段

我们是委托人的代表人

刑事辩护ji

接谈案件要点：

1、告知权利，防范在先。

2、耐心倾听而不轻信。

3、客观分析而不承诺。

会见要点：

1、要摆正关系；2、要有亲和力；3、耐心倾听、不可轻信；4、不能训斥、贬低当事人。5、依法行事、遵守规则；6、谨言慎行，自我保护。

非法排除的证据不应当包括辩方证据。

摘录案卷内容的原则：认真准确、忠于原文，不能摘录大意，不能夹带个人观点。

一、接谈案件和会见

（一）接谈案件

1、 耐心倾听而不轻信。谁都不信，都可能有假有错，只信证据。

2、客观分析而不承诺。不能保证或者预测结果。只能根据证据和相关法律规定，客观分析。

3、告知权利，防范在先。不能够承诺，不能够讲大话，不能私自收费等等。

（二）会见

1、要摆正关系。明确我们的权利来源，来源于委托，依法维护当事人的合法权益。依照法律是前提，为当事人服务才是目的。

2、要有亲和力。

3、耐心倾听、不可轻信。

4、不能训斥、贬低当事人。

5、依法行事、遵守规则。

6、谨言慎行、自我保护。在解释法律，解答问题的范围内，来说清楚问题。

二、调查取证和阅卷

（一）调查取证

1、调查取证的作用不容忽视。在法治发达国家律师主要进行消极辩护。我们现有法治水平下，消极辩护作用有限，积极辩护相对重要。

2、知难而上，不能因噎废食。调查取证难的原因：刑法第三百零六条和刑事诉讼法原第三十八条的存在；刑事诉讼法原第三十八条终于重大修改；举例排除非法证据是否包括辩方证据？证据的三性是对控方证据而言，辩方证据不要求合法性，当然这并不是鼓励律师非法权证。

3、运用智慧加强自我保护。两个律师以上取证、通过录音录像。

通过维护当事人合法权益的方式，最终达到维护司法公正的目的；

注意谈话方式问题；

充分运用智慧，采取各种方式取证。采用书面、自述材料的方式；申请证人出庭作证；申请法院调取证据。

（二）阅卷

1、全面细致通览

全面通览。先粗看一遍，避免遗漏。

2、抓住重点

善于在卷宗中发现问题，找出重点。

3、认真理清线索

不轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责；

律师的能力是把复杂问题简单化；

画图做表就是把一个案子简单化的过程，可以帮助我们理清线索；

阅卷的时候不能理清线索，可能会白费功夫，也可能误入歧途，看明白卷要做到钻进去和爬出来。

4、切忌先入为主

分析案卷内容的思路要做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑；

我们成功与否就在于不管做什么都能超脱偏见，战胜自己。

5、准确摘录案卷

摘录案卷内容的原则。一定要认真、准确、终于原文。不能摘录大意，更不能夹带个人观点。

6、重视制表、画图

画图的准确、科学与否很重要。做表如果不做到最细的程度，很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象。

办案子必须重视案卷。通过阅卷发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。

7、帮助法官阅卷

我们做的表和图可以提供给合议庭，帮助法官阅卷。

利用证据说服法官，尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来，再加上我们的意见交给法官。

三、形成辩护思路

（一）对案件事实要分析透彻

要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面。

在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述。

分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话。

（二）寻找辩点要打开思路

举例：律师包庇案

突破点：移花接木--借花献佛，律师只是起到传花的作用。

犯罪线索，事实是真实的。

做假证明包庇，律师没有做假证明。

立功证明，是公安机关认定出具的。

一、接谈案件和会见

（一）接谈案件

1.耐心倾听而不轻信。不管什么样的话，都要耐心倾听，就像一个医生面对一个患者。

2.客观分析而不承诺。不能保证或者预测结果。

3.告知权利、防范在先。律师不能够承诺，不能够讲大话、不能私自收费等等。

（二）会见

1.要摆正关系。受委托而形成，是委托人的代言人。

2.要有亲和力。

3.耐心倾听，不可轻信。

4.不能训斥、贬低当事人。

5.依法行事、遵守规则。

6.谨言慎行，自我保护。

二、调查取证和阅卷

（一）调查取证

1.调查取证的作用不容忽视

在法治发达国家，律师主要进行消极辩护

我们现有法治水平下，消极辩护作用有限，积极辩护相对重要。

2.知难而上，不能因噎废食

（1）调查取证难的原因：《刑法》第306条和《刑事诉讼法》原第38条的存在

（2）《刑事诉讼法》原第38条终于重大修改

（3）举例：排除非法证据是否包括辩方证据？

3.运用智慧加强自我保护

（1）通过维护当事人合法权益的方式，最终达到维护司法公正的目的；

（2）注意谈话方式问题；

（3）充分运用智慧，采取各种方式取证；

（二）阅卷

1.全面细致通览

——先粗看一遍，避免遗漏

2.抓住重点

——善于在卷宗中发现问题，找出重点

3.认真理清线索

（1）不轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责；

（2）律师的能力是把复杂问题简单化；

（3）画图做表就是把一个案子简化的过程，可以帮助我们理清线索；

（4）阅卷的时候不能理清线索，可能会白费功夫，也可能误入歧途，看明白卷要做到“钻进去”和“爬出来”；

4.切忌先入为主

（1）分析案卷内的思路要做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑。

（2）我们成功与否就在于不管做什么事都能超脱偏见，战胜自己。

5.准确摘录案卷

摘录案卷内容的原则

——一定要认真、准确、忠于原文；不能摘录大意，更不能夹带个人的观点。

6.重视制表、画图

（1）图画的准确、科学与否很重要。做表如果不做大最细的程度，很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象。

（2）把案子必须重视案卷。通过阅卷能发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。

7.帮助法官看卷

（1）我们做的表和图可以提供给合议庭，帮助法官看卷。

（2）利用证据去说服法官，尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来，再加上我们的意见交给法官。

三、形成辩护思路

（一）对案件事实要分析透彻

1.要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面；

2.在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述；

3.分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话；