量刑和缓刑

1.起点刑

考量因素：社会危害性和人身危险性，以既遂状态来选择，排除后续调整基准刑的量刑情节和因素。

量刑指导意见之内：按规定。

量刑指导意见之外：

①法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以蒋6个月作为基点，综合法罪事实后加或者减3个月以内作为起点刑；

②法定刑幅度不包括拘役，一般以法定刑幅度内的最低法定刑为基点，综合犯罪事实后在6个月以内增加后作为起点刑。

2.基准刑

可以根据法定量刑幅度中最高刑和最低刑分别对应的条件，按照大致均的方式计算出刑罚增加量的标准，例:司法解释规定，受贿20万至300万元，判处3年以上10年以下有期徒刑，对应刑罚增加量标准=(300万-20万)/(10年-3年)/12个月≈3万/月，即该档次受贿金额每增加3万，增加1个月刑期。 

①同一个罪名中不同量刑档次对应的刑罚增加量标准不同例:江苏省量刑意见，盗窃罪在3年以下一档的标准是，每增加1500元，增加一个月；在3年至10年一档的标准是，每增加5000元，增加一个月;在10年以上一档的标准是，每增加3万元，增加一个月。
②在设置刑罚增加量标准的时候，某些罪名可以有多个维度，要比较后适用处罚重的。
例:非法经营外汇型的非法经营罪，司法解释规定非法经营数额在500万元以上或者违法所得数额10万元以上，处5年以下有期徒刑，需要分别以非法经营数额和违法所得数额计算基准刑，比较后适用处罚重的
③当没有法律规定的数量标准时需要进行案例检索

3.拟定宣告刑

①完全评价原则：一定要把所有的量刑情节都考虑在内，比如从来没有受贿打招呼，这个能不能交流一下，只有这一次，同理心。

②禁止重复评价原则：累犯和前科，认罪认罚和坦白

计算公式：

拟宣告刑=基准刑×（1±先适用量刑情节A的调解比例）×（1±先适用量刑情节B的调解比例）……×（1±其他量刑情节A调解比例±其他量刑情节Y调解比例±……）

①先量刑情节(修正量刑情节，跟犯罪事实有关），采用连乘法（共12个）：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯

②其他量刑情节(一般量刑情节，跟犯罪事实无直接关系)：数量无法完全列举，调整基准刑时采用连加连减的方式，常见的包括:坦白、自首、认罪认罚、立功、累犯、前科劣迹、退赃退赔、达成和解、取得谅解等。

4确定宣告刑

①在起点刑对应的法定量刑幅度内，可以直接确定为宣告刑。

②低于该幅度内法定刑，但具有减轻处罚情节，可以直接确定为宣告刑。

③低于该幅度内法定刑，但只有从轻处罚情节，可以确定法定最低刑为宣告刑。

④高于该幅度最高法定刑，可以确定法定最高刑为宣告刑。

注:1、量刑情节在对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，只有从轻处罚情节的，如坚持要在法定最低刑以下判决，需层报最高人民法院核准;
2、综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宜告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交审判委员会讨论，依法确定告刑。

5.缓刑

①法定条件：三年以下（含），且不得具有不认罪、累犯和前科（不一定）等情形；

②受损法益恢复（谅解和解），不是绝对，漫天要价可提存。

③不满十八、怀孕的、超过75岁的，一般适用。严格适用的一般不适用

④主观恶性及人身危险性不大的，可以考虑；主观恶性及人身危险性较大的，如有多次前科劣迹、犯罪团胡的主要成员，一般不考虑缓刑。

⑤根据社会情况，酌定从重的一般不适用缓刑。酌定从轻的可以考虑缓刑。

⑥类案的协调：相同犯罪情节的案件在适用缓刑上应当采用同样的标准，如危险驾驶罪、非法吸收公众存款罪等具有高度对比性的罪名

⑦控辩双方的意见：由于如刑事政策、被告人主观恶性等把握并没有明确的判断标准，因此需听取控辩双方意见。

⑧案件特殊情况：案件涉及的社会问题以及法官内心评判等 有的检察官认为逮捕了的当事人不适用缓刑，没有法律依据。

6.罚金刑的适用，现在罚金刑比较偏高，影响服刑期间减刑。无法律规定的，违法所得的20%-50%，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力。家属旁听不要穿名贵物品。另外，对人身刑的从轻减轻情节，是否可以考虑到罚金刑上。

7.其他量刑问题：

①多被告人量刑有弊有利，不管是否分案，15年跟无期的刑期实际差距七八年，可以考虑。

②既有既遂又有未遂的：首先根据被告人既遂和未遂的数额判定各自所对应的法定刑幅度.
如果既遂部分所对应的幅度较重，或者既未遂所对应的幅度相同的，以犯罪既遂部分确定量刑起点，未遂部分作为酌情从重的量刑情节，且不能引用犯罪未遂条款。
如果未遂部分所对应的幅度较重，应分两步走，第一步就未遂部分决定是否减轻处罚，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，第二步与既遂部分对应的法定刑幅度比较。如果第一步确定的幅度较重，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将既遂部分作为酌情从重的量刑情节，且必须引用犯罪未遂的条款。

③数罪并罚（目前应该有突破）：先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依照数罪并罚的规则，决定执行的刑罚.
折抵刑期时要把握好适度原则，一般掌握在总和刑期不满5年的，减少不超过1年;总和刑期不满10年的，减少不超过2年;总和刑期不满15年的，减少不超过3年;总和刑期不满20年的，减少不超过4年;总和刑期不满25年的，减少不超过5年。

⑤撤销缓刑时原缓刑判决判处的罚金是否合并：不合并。刑法第七十七条规定，缓刑考验期间犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以并罚。因此，应当明确的是撤销缓刑并不是撤销原判决，原判决关于罚金刑的判决仍然是有效的，是可以强制执行的。

⑥撤销缓刑后是否可以继续适用缓刑：因缓刑考验期间犯新罪而撤销缓刑的不能继续适用缓刑在缓刑考验期间犯新罪的，说明被告人具有再犯罪的危险不符合缓刑适用所要求的“没有再犯罪的危险”这一法定条件故不能宣告缓刑.
因缓刑考验期间发现潜罪而撤销缓刑的，在特定条件下可以继续适用缓刑，实践中，造成漏罪的原因多种多样，对其中在前罪诉讼中，被告人故意隐瞒罪行，企图逃避处罚的说明其主观恶性较大，在撤销缓刑后不宜再宣告缓刑，而对因被告人认识不到位或其他客观原因造成漏罪的，根据案件实际情况，可以继续适用缓刑。